Drogas - Normativa - Comentarios

Esta Revista electrónica fue dirigida hasta marzo de 2003 por la Lic Patricia Sorokin. El material reunido se conserva a efectos de su archivo y cita

PRACK, HORACIO ENRIQUE: 

ALGUNAS CUESTIONES LEGALES DE CONSUMO Y TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES

1.- No es fácil desarrollar con algo de originalidad el tema que hoy nos convoca, relativo al consumo y tenencia de estupefacientes. Al respecto se han dicho y se han escrito muchas cosas en todos los niveles del conocimiento, tanto sea jurídico, como filosófico, sociológico, psicológico y político. Algunos de los prestigiosos profesores que hoy integran este panel son, justamente, la cabal demostración de la inquietud que los ha movido a pensar en esta cuestión. Esta cuestión que, en última instancia, se vincula nada más y nada menos que con la distribución de los espacios que racionalmente deberían existir, en una sociedad democrática, entre la libertad individual y el poder represivo del Estado.

Claro que no se trata de saber, única y exclusivamente, si el Estado puede reprimir a los sujetos en función a que ellos consuman o tengan determinada sustancia: la cuestión central del debate pasa por resolver hasta qué punto, dentro de qué límites, es bueno aceptar que el poder público acceda a la privacidad de los ciudadanos para imponer penas en razón de actos que, en principio y según se pretende, no afectarían la moral y el orden público, ni perjudicarían a terceros. En ese sentido, no parece ocioso refrescar el contenido de la norma del art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto establece que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe".

Queda así expuesto el meollo de la cuestión: a la norma constitucional que protege nuestro ámbito de privacidad se enfrenta una previsión legal que sanciona a quien tuviere estupefacientes para uso personal. Esa relación de contradicción constitucional, su existencia o ausencia es, en síntesis, el debate que ha dado carnadura a las opiniones jurídicas expuestas en uno y otro sentido en el derecho penal argentino durante las últimas siete décadas.

2.- Aunque más no sea como una mera muestra retrospectiva, considero oportuno recordar ahora -casi telegráficamente- los antecedentes legales y jurisprudenciales más destacados producidos en derredor del tema de la tenencia de estupefacientes que hoy nos convoca.

2.1.1.- Y en ese sentido hay que tener presente que el Código Penal de 1921 nada decía sobre la represión de tenencia de estupefacientes. Fue recién hacia 1924, que por medio de la ley 11.309 se sancionó la venta y suministro de alcaloides y narcóticos. Dos años más tarde, en 1926, merced a la ley 11.331 se impuso pena privativa de la libertad por la tenencia no justificada de drogas tratándose éste del primer antecedente legislativo en la materia.

A su turno, los proyectos de 1937, 1941, 1951 y 1960 tuvieron previsiones sancionatorias respecto de tenencia y suministro de estupefacientes.

2.1.2.- Durante esa época se anotaron los pronunciamientos plenarios de la actual Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal recaidos en las causas Antonio González (1930) y Asunción Terán de Ibarra (1966) habiéndose resuelto, en ambos casos, la validez constitucional de la norma que reprimía la tenencia de estupefacientes.

2.2.1.- Hacia 1968, la ley 17.567 impuso pena de prisión para la tenencia no autorizada de estupefacientes, cuando se tratara de cantidades que excedieran las correspondientes a un uso personal.

2.2.2.- En 1973 la ley 20.509 derogó la norma anterior y volvió al sistema del Código de 1921 con las reformas de 1924 y 1926.

2.2.3.- El 3 de octubre de 1974 entró en vigencia la ley 20.771 que impuso prisión de 1 a 6 años al que tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieren destinados a uso personal. Esa misma norma agregó al último párrafo del art. 77 del Código Penal la definición de estupefacientes que comprenden los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias ..... capaces de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que elabore la autoridad sanitaria nacional.

2.2.4.- Durante el último período la Corte Suprema dicta el fallo "Colavini" (1978) por el que se rechaza la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 con el argumento de que la tenencia de estupefacientes no constituía una de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, toda vez que a su criterio ese obrar afectaba el orden público y el derecho de terceros. Decía entonces la Corte que no se castigaba al vicioso por el hecho de serlo sino por afectar la ética colectiva y porque de "algún modo" se ofendía el orden y la moral pública.

Modificada ya la situación institucional del país con la vuelta de la democracia, la Corte Suprema dictó dos importantes fallos en las causas "Bazterrica" y "Capalbo" (ambas del 29 de agosto de 1986) merced a las cuales decretó la inconstitucionalidad de la norma que reprimía la tenencia de estupefacientes. La Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, por su parte, se pronunció en pleno en la causa "Bernasconi" (28-9-87) señalando que correspondía efectuar distinciones interpretativas sobre la concurrencia del tipo legal del art. 6° de la ley 20.771, según la cantidad de estupefacientes y las circunstancias de cada caso.

2.3.1.- Finalmente, el 11 de octubre de 1989 se sancionó la ley 23.737 actualmente vigente. La norma dispone dos previsiones sancionatorias respecto de la tenencia: la tenencia simple (art. 14, 1er. párrafo) que establece la pena de 1 a 6 años de prisión y multa para el que tuviere en su poder estupefacientes. Y la tenencia para consumo (art. 14, 2do. párrafo) que sanciona a quien tuviere estupefacientes que por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal.

2.3.2.- El 11 de diciembre de 1990 la Corte Suprema de Justicia en su nueva composición de nueve miembros resolvió la causa "Montalbo, Ernesto" y decidió apartarse del criterio adoptado "por mayoría estricta" en "Bazterrica" y "Capalbo" y retomar la doctrina establecida a partir del caso "Colavini". Más recientemente, la Cámara Nacional de Casación Penal en los casos "Echaide" (Sala I, del 8 de mayo de 1997) y "Silvera Silva" (Sala III del 5 de mayo del mismo año) revocó las decisiones adoptadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital y con remisión a los argumentos de la Corte volcados en los considerandos 8 a 12 in re "Montalbo" sentenció que no se había afectado el principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional, como tampoco se podía aceptar la teoría de la insignificancia, igualmente descartada por la Corte en los considerandos 15 y 16 del mismo pronunciamiento.

3.- Dijimos antes que en este tema no se podía ser novedoso y como para novedades los clásicos, me parece adecuado evocar muy brevemente un trabajo que publicó hace más de quince años el Dr. Carlos Santiago Nino en la revista jurídica La Ley (Sec. Doctrina, 1979, pág 743).

Entendía Nino que cuando se intentaba justificar la punición legal del consumo o la tenencia de drogas solía recurrirse a argumentos que una vez analizados en profundidad devenían errados o que tenían un acierto solo aparente. Veamos, a continuación, alguno de ellos.

3.1.- El argumento perfeccionista. Es el que sostiene que la mera autodegradación moral que implica el consumo de drogas, constituye una razón por sí misma suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo, induciendo a los hombres a adoptar modelos de conducta digna.

A tal postura se responde con la indicación de limitar la vinculación entre derecho y moral a aquellas reglas morales que se refieren al bienestar de terceros. Los ideales de excelencia humana que integran el sistema moral que profesamos no deben ser homologados ni impuestos por el Estado. Por el contrario, deben quedar librados a la elección de los individuos y, en todo caso, ser materia de discusión y persuasión en el contexto social. Al comentar el pronunciamiento de la Corte in re "Bazterrica" y "Capalbo" (del 29 de agosto de 1986 publicado en Jurisprudencia Argentina -IV-pág. 240), el Dr. Zaffaroni señalaba con claridad que "la Constitución nunca puede considerar un derecho fundamental consumir estupefacientes, porque ese no es el derecho fundamental que la Constitución tutela. El derecho fundamental, innegable que la Constitución tutela es el derecho a elegir no consumirlos, es decir el derecho a ejercer mi autonomía moral. No soy ni me siento más reconocido como persona porque la Corte Suprema me reconozca el derecho a consumir marihuana que no fumo, pero me siento más persona porque la Corte Suprema me reconoce el derecho a elegir no fumarla...".

3.2.- El argumento paternalista. Por él se afirma que resulta legítimo que el orden jurídico busque desalentar, a través de castigos, el consumo de estupefacientes, con el fin de proteger a los consumidores potenciales contra los daños físicos y psíquicos que se autoinfligirían si se convirtieran en adictos. Según ese criterio, una ley paternalista está dirigida a proteger los intereses de cierta gente contra la voluntad de los mismos titulares de esos intereses. Son las normas que obligan a usar cascos protectores a los motociclistas y cinturones de seguridad a los automovilistas; las leyes de enseñanza elemental obligatoria; vacunación obligatoria y otras de similar entidad. Nino distinguía en este caso entre las situaciones que afectaban a los "débiles de voluntad" (cuya situación puede justificar una injerencia paternalista en el supuesto de que la conducta prudente buscada se pudiera lograr con un costo ínfimo para la gran parte de los individuos, por ej. colocarse el cinturón de seguridad) del caso que depende de la "diferente valoración de los bienes involucrados" (por ej. salud vs. tabaco, alcohol o droga). En estos últimos, el individuo puede desconocer el efecto pernicioso del estupefaciente -en cuyo caso no cabe la aplicación de una pena sino de una medida educativa e informativa- o bien el sujeto está incapacitado física o psicológicamente, lo cual reclama una medida curativa o de rehabilitación, aún de índole compulsiva.

3.3. El argumento de la defensa social. Se trata del argumento más común y persuasivo en favor de sancionar plenamente la tenencia de drogas con fines de consumo. En este caso se alega que la punición está justificada para evitar el "contagio", en tanto y en cuanto se dirija a la protección de otros individuos que no son drogadictos y a la sociedad en su conjunto contra las consecuencias nocivas que se generan por el hecho de que algunos miembros de la sociedad consuman estupefacientes.

El argumento principal posee un error desde la perspectiva de la relación causal, ya que la difusión a terceros del uso de estupefacientes no es imputable, en realidad, a la conducta de consumo que se reprime. En efecto, si el agente suministra o induce a un tercero al uso de drogas, está realizando una conducta ulterior y distinta al consumo mismo; y si el agente consume en lugar público permitiendo que sea imitado, está igualmente fuera del ámbito de la privacidad protegida. En ninguno de estos dos casos se puede adscribir causalmente la propagación de la droga al mero consumo por parte del agente. Por supuesto que si existe la intervención voluntaria de un tercero, la relación causal resulta ser aún más inapropiada.

En el caso del consumo como "factor criminógeno" se da por ej. la situación de quien roba para obtener drogas; en tal supuesto los efectos perjudiciales de esa acción delictiva deberán adscribirse a tal conducta y no a la antecedente de consumo o tenencia. Si se tratase de un delito cometido bajo los efectos de las drogas, la conducta deberá juzgarse dentro de los alcances de la doctrina de las "actio libera in causa".

Finalmente, la argumentación de que no se reprime el consumo de drogas sino la tenencia con fines de consumo no es convincente porque si admitimos que no se pretende prevenir el mero consumo de estupefacientes, no podemos intentar prevenir la conducta que es inequívocamente, el acto antecedente y por tanto preparatorio de tal consumo.

4.- Algunos datos estadísticos

4.1.- Condenas

4.2.- Detenidos S.P. Federal años 1994-1995 (ley de drogas)

Hay más de mil internos detenidos por infracción a las leyes de drogas. Equivalen al 22% del total de detenidos del S.P.F. Constituyen la 2da. causal de encarcelamiento, detrás de los delitos contra la propiedad (44%).

El 80% son procesados.

Del 20% de condenados el 63%: penas de 5 años o menos; el 6%: penas de más de diez años; y el 31% penas entre 5 y 10 años.

El 87% de los condenados no son reincidentes.

El 71% de los detenidos de la provincia de Buenos Aires corresponden a la jurisdicción de la Cámara Federal de San Martín (Morón 38%, San Isidro 19%, San Martín 13% y Mercedes 1%). 

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Última modificación:Lunes, 21 de Junio de 2004