Drogas - Normativa - Comentarios
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Drogas - Normativa - Comentarios
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VAZQUEZ ACUÑA, MARTÍN E:
COERCIÓN : UN FACTOR IMPORTANTE QUE
RESTRINGE EL ACCESO DE USADORES DE DROGAS Y TRABAJADORES SEXUALES AL SIST EMA DE SALUD.
Panorama
legislativo en materia de drogas y prostitución a) Tenencia
de drogas para uso personal : La ley 23737, de aplicación en todo el país,
que reprime la tenencia y tráfico de estupefacientes, sanciona penalmente, en su
artículo 14 , segundo párrafo, la tenencia de drogas para uso personal, sin diferenciar
la naturaleza de la misma. Para esta ley, los "estupefacientes" comprende a los
estupefacientes propiamente dichos, los psicotrópicos
y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica y que
se encuentran en un listado elaborado por la autoridad sanitaria responsable. Dicho instrumento legal prevé como reacción
punitiva, a la tenencia para uso personal, la pena de prisión, en una escala que va de un
mes a dos años y medidas de seguridad curativas y educacionales, que pueden sustituir
dicha privación de libertad o acompañarla.El régimen que impone este cuerpo legal,
sumariamente, es el siguiente : a.1 : Si un usuario de drogas es encontrado
con estupefacientes en su poder, éste será sometido a proceso, pero antes de ser llevado
a juicio puede requerir la suspensión de éste, y con su "consentimiento", el
juez está habilitado para someterlo a un tratamiento de desintoxicación y
rehabilitación (cuyo máximo es de dos años). Si por falta de su
"colaboración" para realizar el tratamiento no logra un grado aceptable de
recuperación se prosigue el juicio contra él. En el supuesto de resultar condenado, el
juez puede imponer la pena de prisión que estime corresponder y la medida de seguridad
curativa hasta la supuesta curación, o solamente decretar la obligación de realizar su
tratamiento hasta que se rehabilite.Ahora bien, si se obtiene un resultado
"satisfactorio" según la norma respectiva corresponde decretar el
sobreseimiento definitivo (art. 18). a.2 : En el caso de que el drogadependiente no
peticione la suspención del trámite sumarial y sea condenado, el juez puede suspender la
ejecución de la sentencia y someterlo a tratamiento en forma compulsiva por un plazo
máximo de dos años. Si luego de ese lapso la medida, supuestamente, no ha dado
resultado, el Tribunal tiene la potestad de hacer cumplirla pena impuesta y seguir el
tratamiento, o solamente obligarlo a seguir la práctica curativa hasta que se logre un
resultado "aceptable". La ley contempla la suspensión de la pena de darse esta
condición (art. 17). a.3 : Cuando se trate de un usador
experimental, previa condena, el juzgador puede sustituir la pena por una medida que la
ley señala como educativa, cuya duración mínima es de tres meses. Si concluído ésta
hubiera "fracasado" por falta de "colaboración" del usuario cabe
ejecutar la pena (art. 21). a.4 : En todas las situaciones las medidas de
seguridad deben cesar por resolución judicial, mediando dictamen de peritos. a.5 : La ley implementa un registro de
usuarios y tenedores de estupefacientes. a.6 : Se instrumenta un régimen de caducidad
registral. Como lo señalara oportunamente (1), el
artículo 14, segundo párrafo, es inconstitucional, no solamente porque implica una
invasión a un ámbito de privacidad, vedado a jueces y legisladores (art. 19 de la Const.
Nac.), (ver doc. judicial sentada en fallos :308 :392
CSJ "Bazterrica, Gustavo
Mario" y "Capalvo, Alejandro Carlos"), sino porque dicho tipo penal es
irracional, conculcando de ese modo el principio republicano de gobierno (art. 1 Const.
Nac.). La norma bajo estudio, además de ser
ineficaz para proteger la salud, ya sea pública o individual, contribuye a dañar el bien
jurídico que dice tutelar, al perseguir a los usuarios de estupefacientes, quienes deben
ser los destinatarios de las actividades de prevención y asistencia, en clara colisión
con lo que establece la ley 23.798. También, dicho artículo lesiona la
constitución al penalizar "personalidades" y no "acciones" como lo
demanda el principio de culpabilidad consagrado en nuestra carta magna en sus artículos
18 y 19. El ser drogadicto o usuario de drogas constituye ser el motivo de la imposición
de una pena y no la tenencia de droga, porque si logra recuperarse de modo
"aceptable" durante su tratamiento, es sobreseido o se suspende la ejecución de
la sanción, sin perjuicio de la caducidad del registro de la sentencia. Semejante concepción -dice Zaffaroni- no
puede conducir más que a un feroz desastre para el ser humano : no se nos prohíben
ciertas conductas sino nuestra personalidad. No debemos dejar de cometer ciertas conductas
para que nos se nos pene, sino cambiar nuestra personalidad (2). Prostitución : El trato sexual, como acto individual,
cualquiera fuere el sexo de quien lo ejerce en la
Argentina, no constituye un delito penal. Sin embargo tanto a nivel nacional como
provincial, se han implementado instrumentos legales que, bajo la etiqueta de ser normas
administrativas (ordenanzas municipales) o de
carácter contravencional (edictos policiales), resultan ser verdaderas leyes de
naturaleza penal, ya que su articulado contiene penas, como las de prisión o de multa,
referidas a distintos procederes vinculados con la prostitución. Este tipo de leyes pretende controlar la
prostitución, como se puede apreciar del mismo modo que las normas penales, aunque se
quiera disfrazarlo, con el agravante, que en la Capital Federal y en algunas provincias el
Juez resulta ser el Jefe de Policía, en clara violación al principio de división de
poderes : la policía lo detiene y lo juzga.
En otras provincia son jueces administrativos quienes juzgan a la prostitución, o sea que
dependen del Poder Ejecutivo, vulnerándose, también, el principio señalado. Para sancionar el ejercicio de la
prostitución se elaboran leyes que utilizan fórmulas como estas : "que serán
sancionadas con pena de multa o prisión las prostitutas que desde su casa incitaren a las
personas", o como estas : "la persona de uno u otro sexo que públicamente
incitare o se ofreciere al acto carnal". Ahora bien, la policía cuando no puede
probar que las personas que detienen están ejerciendo la prostitución, inventa otros
motivos que están contemplados en los edictos policiales, como la figura de
"vagancia", "ebriedad", "disturbios en la vía pública", o
simplemente se lleva a los trabajadores sexuales a la comisaría a fin de averiguar sus
antecedentes. Asimismo, en relación a los
"travestis", la policía suele hechar mano a un edicto que prohíbe exhibirse en
la vía pública o en lugares públicos a una persona con ropa del sexo contrario
"fuera de la época de carnavales". Datos Estadísticos Indicativos: En el año 1994 fueron detenidos solamente en
la Capital Federal por la policía por contravenciones al sistema de edictos 106.273
personas (3). Por desórdenes, 11.200. Por ebriedad, 51.073 personas. Por escándalo,
(aquí se encuentran comprendidas las infracciones por ejercicio de prostitución),
22.000. Por vagancia, 22.000. En 1995, se arrestaron por los mismos motivos
169.106 personas. Y en los edictos que nos importan, por escándalo 43.523, desorden
32.372, vagancia 31.784, y por ebriedad 57.200. En relación a la temática "drogas"
no se ha podido contar con datos específicos de las personas detenidas por tenencia de
drogas para uso individual, pero sí de personas que cometieron delitos vinculados a la
droga en general (tenencia para uso individual, comercialización, tráfico, etc. Según
el Registro Nacional de Reincidencia, 9.300 personas estuvieron imputadas por este motivo:
y en la primera mitad del año 1995, 6.622. Situaciones problemáticas que se plantean a partir
de la coerción: 1) En relación a los usuarios de drogas: En el curso de la investigación durante la
cual se cubrieron áreas como el Poder Judicial, cárceles y centros asistenciales, pudo
verificarse que existen diversos motivos que obstaculizan a los usuarios de drogas el
acceso a la salud: a) Por el sólo hecho de estar penalizada la tenencia de drogas, los
usadores clasifican en la categoría de "delincuentes" y en consecuencia pasan a
ser marginados por el resto de la comunidad, lo que los hace más vulnerables. b) La
respuesta penal condiciona el contacto del drogadependiente con instituciones sanitarias o
con otros organismos, pues se representan el riesgo cierto de ser detenidos. Ello implica
que una porción importante de usuarios de drogas no se acerquen a los centros de salud
voluntariamente, privándolos no solamente del tratamiento que demanda su propia
dependencia y de su enfermedad, si conviven con el HIV, sino también de ser aconsejados
sobre los modos de prevención de transmisión del virus. c) La no implementación de
medidas de reducción de daño, como, por ejemplo, la distribución o intercambio de
jeringas y agujas o de elementos descontaminantes, por la falsa representación de que
estaríamos ante un ilícito penal, permite que el virus siga transmitiéndose por vía
introvenosa. d) Los imformes recibidos nos revelan una importante recaída en las personas
sometidas a tratamiento compulsivo. 2) En relación a los trabajadores sexuales: En los múltiples contactos mantenidos con
personas que ejercen la prostitución y los datos que nos brindan los trabajos realizados
sobre prostitución callejera en la Ciudad de Buenos Aires, Cecilia Antón-Clelia
Tomartío y en la ciudad de Rosario, Silvia Inchaurraga, (4) se pudo constatar que el
control social punitivo a que se ven
sometidos diariamente restringe de modo grave su derecho a obtener una respuesta del
sistema de salud. Ello por cuanto: a) el hecho de encontrarse
perseguidos policialmente y en forma permanente genera un estress que, cuando se presenta
la oportunidad de tratar con un cliente, el apuro no les permite establecer acuerdos
previos, tales como el uso del preservativo. La mayoría delas veces se ven obligados a
negociar el condón una vez en el cuarto, cuando ya es tarde. b) los trabajadores sexuales
son arrestados de modo frecuente durante el mes, debiendo cumplir arrestos de hasta 24
horas, por lo que se ven obligados, cuando son liberados, a trabajar el resto de los
días, sin poder atender asuntos que hacen a la preservación de su salud,
específicamente nos estamos refiriendo a la asistencia a hospitales, controles de
enfermedades de transmisión sexual, etc. c) Que la imposición coactiva de la tenencia de
una libreta sanitaria para quienes trabajan en "saunas" o lugares similares
produce consecuencias negativas, pues, a aquella persona que se le verificara, en la
revisación médica, que padece una enfermedad, se le prohibirá ejercer el comercio
sexual, por lo que se verá obligada a ejercer la prostitución en las calles, en las
rutas, alejándolas más de los centros asistenciales, dada la situación económica que
viven. d) Que la persecución policial lleva a los trabajadores sexuales a ser marginados,
lo que trae aparejado que las agencias estatales no desarrollen actividades de prevención
con su concurrencia, ni le brinden la asistencia debida. La distribución o intercambio de jeringas y
agujas y/o elementos de limpieza y/o material educativo como política reductora del
daño: Debemos precisar, en primer término, que una
estrategia de reducción de daño , en la temática droga, no tiene como objetivo eliminar
por completo el uso de estupefacientes sino que trata de reducir sus consecuencias
negativas, como resulta ser el contagio del virus o los serios problemas económicos y/o
sociales que involucra. Los programas de distribución o intercambio
de agujas y jeringas se implementan en la inteligencia de que muchos usuarios de droga por
vía introvenosa no dejarán de hacerlo o no pueden superar su adicción. De ahí, la
necesidad de promocionar actividades que de algún modo limite el contagio del virus al
mismo tiempo que se convive con la droga. Esta intervenscón no sólo tiene como cometido
la provisión de dichos elementos sino además la de tomar contacto con los usadores de
droga para asistirlos y enseñarles los modos de evitar contagiar o ser contagiados. Este tipo de actividades en la cual se ven
involucrados diversos sectores -organismos estatales responsables de la salud, organismos
no gubernamentales, Colegios médicos, farmacéuticos, etc.- ha sido encarado, por países
como Canadá, Australia, Holanda, Suiza, Francia y Alemania (5). Los resultados obtenidos, hasta ahora (desde
1985 se vienen desarrollando), son alentadores, pues, en los lugares que se vienen
implementando dichos programas no solamente han logrado aminorar el riesgo (al disminuir
el intercambio de agujas contaminadas entre usadores) sino también el daño (al reducir
el contagio del virus). Cabe, señalar, que, lo óptimo en esta
actividad es que la misma sea llevada a cabo por grupos de profesionales, pues, la tarea
no implica un mero "distribuir" sino ,que además supone el contacto con los
adictos para asistirlos, brindarles información y ayudarlos a resolver los problemas
sociales que sufren. Sin embargo, la realidad nos indica que, en ciertos lugares
(cárceles) o en relación a determinados grupos (personas perseguidas penalmente),
también, resulta beneficiosa la utilización de máquinas expendedoras para entregar
jeringas y agujas descontaminadas. Dichas medidas son lícitas: A la luz de nuestra legislación la actividad
de distribución de agujas y jeringas y/o de materiales descontaminantes y/o educativos,
ya sea llevada a cabo por organizaciones gubernamentales o por no gubernamentales con el
objeto de que los usuarios de drogas no se contagien por vía intravenosa, no constituye
delito en nuestro país. Veamos los tipos penales que pueden
relacionarse con dicha acción: -art. 12 inc. a) (ley 23.737). Esta norma
describe como conductas típicas la de preconizar o difundir públicamente el uso de
estupefacientes o inducir a consumirlos. El hecho de llevar a cabo un programa de las
características de las señaladas no implica en modo alguno un elogio público de las
virtudes y mérito de los estupefacientes, que es el proceder que la norma penal prohíbe
(6). Ni tampoco puede interpretarse que dicho suministro implique determinar a alguien al
consumo de drogas, toda vez que quienes concurran a recibir los elementos resultan ser
usuarios que ya están drogándose, que lo seguirán haciendo, aún sin la promoción de
este tipo de campañas. -art. 28, primer párrafo (ley 23.737). Este
tipo penal contiene, en su aspecto objetivo, la conducta de impartir públicamente
instrucciones sobre el uso de estupefacientes'. Como se puede advertir el hecho de
informar de como evitar el contagio de VIH o de entregar jeringas limpias o elementos para
descontaminarlas no supone una descripción de como cunsumir las distintas clases de
drogas ni un aliento para ello. Aún, cuando se forzara la adecuación a la
norma, violándose de esa forma el principio de legalidad (art.18), se trata de un
proceder atípico, ya que tiende a reducir un riesgo para el bien jurídico (salud
pública o individual) que busca proteger. Como señala Roxin (7), lo que reduce la
probabilidad de una lesión no se puede concebir como dispuesto finalmente respecto a un
menoscabo de la integridad corporal. (Zaffaroni propone la misma solución a partir del
concepto de atipicdad conglobante) (8). La experiencia carcelaria en el modelo de
reducción de daño: Hindelbank project y oberschongrun (prisiones de Suiza): En ambas cárceles se han implementado
programas de distribución de jeringas descontaminadas, utilizándose para ello máquinas
expendedoras, ubicadas en un lugar de fácil acceso a los internos. Esta actividad se ve
acompañada por medidas preventivas y asistenciales. En la cárcel de Hindelbank (9), ubicada en el
sector de habla germana y en la cual se encuentran internadas 110 mujeres, el proyecto se
inició en junio de 1994, con el objetivo, no de dar luz verde al consumo de drogas, sino
sino de disminur los riesgos que acompañan al uso por vía intravenosa. Luego de dos
años de programa se han podido comprobar los siguientes resultados: a) la salud de las
presas mejoró; b) no aparecieron nuevos casos de HIV, o de hepatitis;c) Una disminución
en la práctica de intercambio de jeringas; d) Una reducción en el consumo de drogas; e)
las jeringas no furon utilizadas como armas. En Oberschongrun (10), una institución de
mínima seguridad, localizada en el cantón de Solothourn y en la que se encuentran
alojados, aproximadamente, 75 detenidos , el programa se implementó en 1993. Lo curioso
es que este fue llevado a cabo en sus principio por iniciativa personal de un médico
perteneciente al Servicio Penitenciario, el Dr. Franz Probst, quien al verificar que en la
unidad los presos se drogaban por vía intravenosa sin ninguna precausión, optó por
distribuir jeringas descontaminadas. Estas lejos de imponerles una sanción
administrativa, coincidieron con la necesidad de continuar con el suministro de tales
elementos. Luego de tres años de experiencia los resultados son similares a los de
Hindelbank. Por último, cabe señalar que también se han
emprendido este tipo de programas en Alemania (Baja Sajonia y Hamburgo). Conclusión: Si tenemos en cuenta, que el uso drogas por
vía intravenosa es el factor de riesgo con mayor cantidad de casos y con mayor velocidad
de crecimiento, casi 70 veces aumentaron los casos entre 1987 y 1994, y que la
transmisión por vía sexual en ese mismo lapso constituye el segundo factor de riesgo,
habiéndose incrementado en el grupo heterosexual 58 veces y en el grupo homobisexual 9
veces (constituyendo estos tres grupos el 91% con factor de riesgo conocido), y que en el
año 1995 se mantiene esa aceleración y porcentuales, ello nos está indicando que la
legislación que penaliza directa o indirectamente a los grupos vulnerables citados viola
los derechos humanos, porque restringe el derecho de acceder al sistema de salud. De ahí
la necesidad de derogar dichas normas discriminatorias e impulsar la creación de un marco
legal que, como señala Julie Hamblin (11), proteja y ayude ; promueva acciones de
asistencia y de prevención, obligue al suministro gratuito de medicamentos y de
preservativos, etc. Resulta evidente, que de no modificarse la
legislación vigente, ésta contribuirá a la expansión de la epidemia. Las agencias estatales, responsables de la
Salud de nuestro país, deben entender que una política de "tolerancia cero" es
disfuncional, en tiempos de SIDA, por lo que debe optarse por herramientas que minimicen
el daño que contiene el uso de estupefacientes. Finalmente, las autoridades deben comprender
que en los diseños de campañas deben intervenir todos los sectores involucrados,
principalmente, los propios miembros de los grupos vulnerables, pues, de otro modo
seguirán fracasando. Bibliografía : 1) Vázquez
Acuña, Martín E., "La tenencia de Drogas
para uso personal y el castigo penal en los tiempos de SIDA", Jurisprudencia
Argentina, 22 - XI - 1995. 2) Zaffaroni,
Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Tomo
III, pág. 184. 3) Información
obtenida de la Policía Federal y del Registro Nacional de Reincidencia. 4)
Antón, Cecilia - Tomarchio Clelia, "Prostitutas
: Sujetos de Derecho, Sujetos de Prevención" ; Inchaurraga, Silvia, "La
Pevención del SIDA en la Postitución Femenina Callejera". 5) Riley,
Diane, "Drug Policy - Harm Reduction Around
the World", "Rev, Canadian HIV-AIDS Policy Law". 6) Laje
Anaya, Justo, "Narcotráfico y Derecho Penal Argentino", pág. 157 y ss. y 204 y
ss. 7) Roxin,
Claus, "Prolemas bácicos del Derecho Penal", pág. 131 y ss. 8) Zaffaroni,
Raúl Eugenio, Ob. cit. pág. 532 y ss. 9) Nelles,
Jaachin & Fuhrer, Andreas, "Drug and HIV Prevention at the Hindelbank
Penitentiary". 10) Canadian
Aids Society, "HIV/Aids in prison - final report", pág. 58 y ss. Hamblin, Julie, "vivir con HIV : Leyes,
Etica y Discriminación".
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